摘 要

中国2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条首次对涉外知识产权侵权的法律适用作出了规定，但该规定中也存在立法表述不够精确、“被请求保护地”说法模糊以及对当事人意思自治原则限制过于严格等问题。本文探讨了上述问题的表现与成因，采用实证研究、比较研究等方法，量化分析了我国涉外知识产权侵权案例，并且在充分对比知识产权涉外纠纷领域三大国际示范法，即“ALI原则”，“CLIP原则”以及“日韩原则”的基础上，通过分析词语释义、运用法理学中有关法律责任的理论，论证了侵权行为与侵权责任的区别。在此基础上，本文对我国涉外知识产权侵权纠纷的立法提出了改善建议，包括将“侵权责任”的表述改为“侵权行为”，减少对当事人意思自治原则的限制，允许当事人在侵权行为发生前选择适用法院地法或侵权行为地法，明确界定“被请求保护地”以及细化知识产权的保护等。

关键词：涉外知识产权；国际私法；侵权；法律适用；意思自治原则

Abstract

Article 50 of Law of Law Applicable to Civil Relations Involving Foreign Elements of People’s Republic of China enacted in 2010 is the first law in China that prescribes applicable law on intellectual property infringements involving foreign elements. However, certain flaws exist in the legislation as well, including the inaccuracy of the legal text, ambiguity of the expression, the country where the protection is claimed and excessive restrictions on the doctrine of autonomy. This paper discusses manifestations and causes of the flaws mentioned hereinabove, adopts the approaches of empirical study and comparative study and, by virtue of statistically analyzing correlative cases in China and expounding the distinctiveness between infringement and tort liability on the basis of comprehensively comparing the three typical International Modal Laws concerning the issues discussed herein, scilicet the ALI Principle, the CLIP Principle and the Japan-Korea Principle, analyzing terminology and referring to relevant jurisprudence theories, including legal liability theories, proposes several amendments on the legislation of intellectual property infringement involving foreign elements in our country, containing changing the term “tort liability” into “infringement”, diminishing restrictions on the doctrine of autonomy, scilicet allowing parties thereto to choose the law of the country where the court is located or where the infringement happens as the applicable law by entering an agreement before or after the dispute has arisen, specifying the terminology, the country where protection is claimed and detailing protection on intellectual property.

Key Words：intellectual property right involving foreign elements; private international law; infringement; application of law; doctrine of autonomy of will

目录

第1章 绪论 1

第2章 涉外知识产权侵权之法律冲突 2

2.1知识产权的地域性 2

2.2.涉外知识产权侵权法律冲突产生之原因 2

2.3涉外知识产权侵权法律冲突之种类 3

2.3.1 涉外专利权侵权的法律冲突 3

2.3.2 涉外著作权侵权的法律冲突 4

2.3.3 涉外商标权侵权的法律冲突 5

第3章 中国涉外知识产权侵权法律适用立法现状 6

3.1中国涉外知识产权侵权法律规定的特点 6

3.2中国涉外知识产权侵权法律规定的缺憾 6

3.2.1法条语言表述不够精确 7

3.2.2法条对意思自治原则的限制过于严格 8

3.2.3 “被请求保护地”的说法较为模糊 11

3.2.4未对知识产权的涉外网络侵权问题作出规定 13

第4章 完善中国涉外知识产权侵权法律适用的立法建议 14

4.1将“知识产权的侵权责任”改为“知识产权的侵权行为” 14

4.2扩大当事人意思自治选择法律的范围 14

4.3明确界定“被请求保护地” 16

4.4 细化知识产权的保护 17

4.5 对涉外知识产权网络侵权行为进行单独规定 18

第5章结论 20

参考文献 21

致谢 23

第1章 绪论

中华人民共和国国务院于2015年12月8日出台了《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，规定在2020年左右基本建立成一个有法可依、运转高效、合理分工以及权责界清楚的知识产权体系，形成产业化的有国际竞争力的知识产权优势。而从国际角度看，世界各国对知识产权的保护，尤其是涉外知识产权的保护越来越重视，许多国家均提出了知识产权强国战略。随着经济全球化和国际贸易往来的加深，知识产权早已打破了传统的地域性限制，也由此带来了各国知识产权政策不同导致的激烈冲突。关于知识产权当下的国际保护，各国一方面制定了各自国内的知识产权国际私法，另一方面也签订了大量知识产权国际保护相关的国际条约，但是由于发展中国家和发达国家经济发展水平存在极大差异，其内国法对知识产权保护程度也是各有异同，国际条约也容易成为发达国家垄断利益的工具[^[1]]。因此协调好发达国家和发展中国家的知识产权利益冲突，正确裁判涉外知识产权侵权纠纷对各国以及国际社会的稳定经济发展都有重大意义。

我国于2010年10月29日正式通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，该法对我国国际私法立法的发展具备划时代的意义。该法系统性地以较为先进的立法技术和立法水平，总结了之前零散的民事涉外关系适用法的规定，奠定了我国涉外民事案件司法裁判的统一性基础。该法第五十条规定了涉外知识产权侵权案件的法律适用问题，为该争议问题首次提供了法律解决方案，但是其规定也存在诸多不足之处，造成了司法实践中出现“同案不同判”的现象，更有甚者，一些法官为了避免对该法作出错误解释，选择直接适用国内法，根本不考虑法律适用的问题[^[2]]。本文从《涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定为切入点，重点剖析该法对涉外知识产权侵权争议规定的合理性和缺憾，并在法律比较和实证研究的基础上，就该法关于涉外知识产权侵权纠纷的法律适用的完善提出笔者的构想。

第2章 涉外知识产权侵权之法律冲突

知识产权（Intellectual Property, 简称IP）作为一种典型的无形财产权（Intangible Property），也被称为智力财产权或者智慧财产权，是人们基于思想智力活动独创性的成果以及经济商业经营管理活动之中的标记和信誉而依法享有的权利。

2.1知识产权的地域性

知识产权作为一种无形财产权，具有专有性、无形性、地域性、政策性以及时间性等特点，在其诸多特性中，严格的地域性是知识产权的尤为重要和独特的特征，它将知识产权同其他的有形财产权利区分开来，同时也将知识产权排除在了传统国际私法的调整范畴之外。知识产权的地域性特点的含义是指相关知识产权一般只有在申请获得保护的国家或地区生效，效力范围仅仅及于申请国或者授权国领土范围，其它国并不必然保护流通到本国的其他国授权的知识产权产品或作品[^[3]]。

在封建社会的中后期到工业革命之前的资本主义时期，世界上仅有为数不多的国家建立了知识产权法律制度，因此仅有本国公民的知识产权才能从这些国家获得法律保护，外国人的相关法律地位，包括外国人的知识产权几乎都不会得到承认。这一时期被称为知识产权的绝对严格地域性时代。受此影响，知识产权在这一时期并不具备产生法律冲突的要件，传统的国际私法也完全排除了涉外知识产权保护的法律适用问题。

但是进入十九世纪以来，尤其是在十九世纪末期，知识产权的性质逐渐转变，从“封建特权”逐渐过渡到了政策性较强的“私权利”[^[4]]。原因主要有二：一方面，当时的世界主要的资本主义国家为了资本输出的需要，希望扩大本国知识产权产品的专有垄断权；另一方面，随着工业革命带来的科技革新以及交通方式的变化，国际商务贸易变得愈发频繁，知识产权产品的国际流通成为常态，但是这也使得知识产权权利人的权利在跨国贸易中更容易受到损害。而知识产权严格的地域性特征却阻碍了知识产权所有人的利益保护，进而阻碍了国际贸易的健康发展。为了保护商品的正常流通，各国政府开始面对无形财产的域外保护问题，基于国际礼让原则，互相承认外国知识产权的域内效力，制定相关的国际私法规范。这样极大地削弱了知识产权的地域性，拉开了知识产权法律冲突的帷幕。

2.2.涉外知识产权侵权法律冲突产生之原因

法律冲突指涉外民事关系中案件相关的外国法规定与受理案件的法院地法对同一法律问题规定存在歧异的现象[^[5]]，其构成要件有三：第一，同一法律问题在不同国家的规定不同；第二，处理该关系的法院所在国承认外国人在内国的民事法律地位；第三，处理该关系的法院所在国承认外国法的效力[^[6]]。严格的知识产权地域性使得法院地国基本不会承认外国知识产权法的效力，因此知识产权绝对严格地域性时代并不具备产生法律冲突的要件，传统的国际私法也完全排除了涉外知识产权保护的法律适用问题。

随着知识产权的国际保护要求逐渐提高，其与知识产权的严格地域性限制的矛盾也越来越明显。为缓解矛盾，各国积极签订了一些保护知识产权的国际公约，如《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》等，也成立了一些区域性或者全球性的致力于知识产权保护的国际组织，如世界知识产权组织。另一方面，各国由于政治、经济发展不平衡，文化背景迥然有异，各国知识产权制度也存在重大差异，如知识产权保护范围不同，保护期限长短不同以及权利取得方式等方面的差异。这种差异是知识产权法律冲突的一个重要原因。

如前所述，法律冲突的产生需要各国立法差异以及各国对外国人民事法律地位和外国法效力的承认。在知识产权绝对地域性时代，各国知识产权法律制度的差异仅仅为其法律冲突创造了可能性，知识产权法律冲突成为现实却是直到知识产权产品的大规模国际流通以及各国基于知识产权国际条约而广泛承认其他缔约国所赋予的知识产权之后。换句话说，为了保障和促进国际民商事法律活动，各国相互间开始通过立法等方式承认其他国家知识产权法的域外效力，并且相互承认其他国家自然人和法人的知识产权的独立性，给予国民待遇，这也给知识产权的法律冲突创造了现实条件[^[7]]。比如中国甲公民侵害了美国乙公民的知识产权，乙在中国对甲发起侵权诉讼。在知识产权绝对地域性时代，中国法院不会承认美国知识产权法的域外效力，会直接适用本国法，此时针对同一个知识产权侵权问题，两国虽法律规定不同，理论上存在法律冲突，但由于各自法律的效力范围被严格限制，该冲突无法成为现实；但是如果该侵权之诉发生在在各国相互承认彼此的国内知识产权立法，并且承认其他国民事主体的法律地位之后，美国知识产权法在一定条件下就可以适用于该案件，中国法院就面临着该适用本国法还是外国法的矛盾，此时知识产权法律冲突就从“可能存在”变为了“现实存在”。

2.3涉外知识产权侵权法律冲突之种类

纵观各国立法和知识产权保护领域的三大国际示范法，涉外知识产权侵权一般分为了三大类，即涉外专利权侵权、涉外著作权侵权以及涉外商标权侵权。

2.3.1 涉外专利权侵权的法律冲突

专利（Patent）是一种政策性较强的私权利，指经过一国相关权力机关依照法定程序审查并且授予的受到专利立法保护的发明创造等。各国的专利权法律冲突主要包括专利权客体、授予专利的条件、专利的保护期限以及专利的申请和审查方面的法律冲突。涉外专利侵权由于具备跨国性，取证困难，有关证据也难以得到及时保全，因此会对当事人及时提起诉讼造成较大的阻碍，也难以及时阻止侵权行为继续扩大。在中华人民共和国最高人民法院于2017年3月6日发布的指导案例84号，礼来公司诉常州华生制药有限公司侵权专利发明权纠纷案中，美国的礼来公司于2013年向江苏省高级人民法院提起诉讼，称常州华生制药有限公司制备药品奥氮平并进行销售，侵犯了其发明专利权。本案由于一方当事人是在美国注册的法人，因此具备了涉外因素，中国法和美国法均可适用于该案，同时两国专利法规定多有不同，由此便产生了专利保护的法律冲突。在审理过程中，该案的一个争议焦点就是常州华生制药公司采用的奥氮平制备方法和美国礼来公司采用的制备方法是否等同。关于该问题，我国的法律规定见于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第2款：“等同特征是与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”而在美国，等同原则首次出现在美国联邦最高法院于1950作出的关于Graver Tank V. Linder Air Products Co.的判决中，其实质是被诉产品或方法通过实质上等同的方法实现实质上等同的功能并且得到实质上等同的结果时，可以认定为“等同”。可见，美国对“等同”的规定中并未要求等同特征是“本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征”。江苏省高级人民法院对该案最终适用了中国法，结合其他证据，认定涉案两公司的奥氮平制备方法并不等同，而本案如果适用美国法，或许就可以得到不同的结论。

2.3.2 涉外著作权侵权的法律冲突

著作权（Copyright）是著作权人，如作者，对作品依法享有的各类专有权利。著作权也被称为版权。著作权的法律冲突主要包括著作权保护对象、著作权保护内容以及著作权保护期限等方面的冲突。相较于国内的著作权侵权，涉外著作权侵权案件中被侵权作品的传播范围更广，尤其是在通过网络实施的著作权侵权行为中；同时网络著作权侵权中连结点的确定也是一大难点。2010年美国华盖创意图像有限公司诉中国外运重庆有限公司著作权纠纷一案是我国图片行业上打击盗版的一个具有重要意义的案例。本案中华盖公司诉称重庆外运公司未经授权，在其企业宣传画册中使用了Getty公司授权其在中国有权展示、销售和许可他人使用的一张图片，要求其赔偿侵权损失。本案的争议焦点就是华盖公司对争议作品应当何时享有著作权，即著作权保护期限问题。根据《中国人民共和国著作权法》第十一条的规定，法人著作权保护期限为50年，自作品第一次发表时起算；而根据美国的《1786年著作权法案》（Copyright Act of 1786）第三章著作权期限（Chapter Three, the Duration of Copyright）的规定，注册或发表于1978年以前的作品最多可以享有95年的保护期限。虽然两国法律都规定涉案的著作权起算时间为第一次发表时，但是两者对著作权保护期限差异却极大，由此产生了著作权保护期限的法律冲突。

2.3.3 涉外商标权侵权的法律冲突

商标（Trademark）是一种专用标记，指各类企业用以区分商品或者服务的文字、图形或者文字与图形的结合。各国涉外商标权的法律冲突主要体现在商标权的确立和期限两个方面。与涉外专利侵权和涉外著作权侵权类似，涉外商标侵权也因为案件具备涉外性质，导致被侵权人取证困难，也难以及时申请采取禁令救济措施防止侵权继续扩大。涉外商标权侵权的一个典型争议是涉外贴牌加工，其含义指国外企业委托某国企业加工制造产品，在产品上使用国外企业指定使用或授权使用的商标，然后将产品销往国外[^[8]]。在我国，由于没有立法的明确规定，这种加工行为是否侵犯了注册商标的专用权一直是法院司法裁判的一个争议点[^[9]]。比如我国最高人民法院在2014年的亚环公司贴牌加工侵权纠纷案中认为亚环公司的贴牌加工行为是物理贴附，不构成侵权；而江苏省高级人民法院在2015年东风柴油机贴牌加工商标侵权纠纷案中则认为进行贴牌加工的常家公司的行为侵犯了原告的商标专用权。而在德国，涉外贴牌加工在司法裁判中一般被认为是侵权行为，如杜塞尔多夫地区法院（DüsseldorfLandgericht）在2018年3月的Canon v. Biggest Discount Ltd一案中判决被告公司侵犯了Canon的商标专用权（Canon erwirkteinstweiligeVerfügung gegen Biggest Discount Ltd. in Düsseldorf）。因此如果一个涉外贴牌加工案件中有中方和德方当事人，那么该案件在德国，一般会被认定为接受贴牌加工的公司违法；在中国，法院则会根据具体情况而定。这也是涉外商标侵权法律冲突的一个表现。

综上，涉外知识产权侵权的法律冲突总体上可以分为涉外专利权侵权法律冲突、涉外著作权侵权法律冲突和涉外商标权侵权法律冲突。从各类法律冲突的定义、范围以及相关的法院司法裁判中也可以看出，这三类知识产权侵权冲突彼此差异极大，因此我国《涉外民事关系法律适用法》第五十条用一个法律条款来规定三类涉外侵权冲突的法律适用的做法是值得商榷的，笔者也在后续章节对该问题进行了进一步的探讨。

第3章 中国涉外知识产权侵权法律适用立法现状

长期以来，理论界对涉外知识产权侵权的法律适用问题都存在激烈的争论，直到2010年10月28日《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》出台，才从立法层面对该法律问题进行了规定。该法是我国第一部明确规定了涉外知识产权侵权法律选择的法律，对中国国际私法学的发展影响重大，但是在该法实施后，由于其规定存在部分概念不清，立法表述模糊等问题，导致司法实践中出现了诸多问题。本文在本章主要探讨《法律关系适用法》在涉外知识产权侵权规定方面的合理性与缺陷。

3.1中国涉外知识产权侵权法律规定的特点

《涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法。”该规定最大的特点就在于引入了有限制的意思自治原则。