文 献 综 述

本篇文章的写作目的是银行保函业务的风险与对策研究，本选题属于国际贸易与货币银行金融学领域的专题研究，具有较强的理论意义和实践意义。保函，又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。本文主要针对银行保函的基本理论、保函业务存在的风险以及风险的防范进行论述。目前，随着保函业务应用广泛和业务量的剧增,对保函业务的理论及学术研究兴趣也日渐浓厚,其中保函的风险控制首当其冲。

一、银行保函的基本理论

银行保函是银行(保证人) 根据委托人( 被保证人) 的申请, 向受益人开立的担保履行某项义务、有条件地承担经济赔偿责任的书面承诺文件。周辉斌(2001)在国际银行保函欺诈产生的原因及其法律认定的研究中提出国际银行保函是银行作为担保人应国际贸易基础交易关系(under lying tarnsaction)的一方当事人(即保函申请人)的请求,以自己的信用向基础交易关系的另一方当事人(即保函受益人)做出的一种承诺,当受益人依照保函记载的要求提出付款请求并提交其它符合保函规定的单据时,银行即予支付所担保款项的法律文件。何波(2009)在他的案例研究中也提出，银行保函是一种以款项支付为手段所作出的信誉承诺,是一种货币支付保证书。银行保函作为一种书面信用担保凭证,已经被许多银行所采用，学者对银行保函的研究也越来越广泛和深入。

二、保函业务存在的风险

银行保函作为一个有效的担保工具，在国际贸易以及国际工程承包项目中被广泛运用，但与此同时，也面临着各种不可预测的突发状况和风险。国内保函业务潜在的风险有法律风险、管理风险和操作风险。

1、法律风险

银行保函的大量使用,开始于世纪六七十年代。由于各国关于银行保函立法各不相同,保函纠纷时有发生,在一定程度上阻碍了银行保函业务的顺利开展。(孙淼,姜尧 2014)

大部分学者都认为由于法律因素的不完善导致了法律风险的存在。杨沁琳(2003)在她的研究中提出，由于至今国际上对于保函业务也还没有一个为大家所公认并愿意遵照执行的统一规则,因而保函受各国国内法律及习惯做法影响较大的缘故所致。又因各国法律条文及习惯的不一致,产生法律冲突并因此导致申请人面临风险的例子几乎比比皆是。欧丽霞(2013)也提出国际上未形成明确统一的银行保函法律规范我国现有海外工程多集中在亚非拉相对落后国家其建工市场秩序不完善实践中仅凭各国的惯例易产生保函风险。谭义勋(2011)在从一起索赔纠纷谈银行保函的风险及对策中也表明了相似的观点，由于法律因素的不确定性导致了国内保函独立性约定的不确定性，在我国法律没有明确之前，国内保函独立性约定的法律风险将无法消除。两位学者都指出我国目前在银行保函问题上的法律因素和国际市场秩序不完善对银行保函造成的风险。银行保函项下各当事人面临的风险也是被关注的一项。古小东(2003)在银行独立保函法律特点及风险防范的学术研究中说，在独立担保中担保人(开证人)、受益人和债务人(开证申请人)都存在风险,但担保人的风险无疑是最大的。对这担保人、申请人和受益人三者独立研究的学者也不在少数，比如谢春林(2013)也认为，银行无论出具非分离式保函和分离式保函在保函业务中都存在较大风险，归纳起来主要是保函申请人的风险；保函受益人的风险；反担保方的风险；保函条款的风险。黄万才(2006)在其研究中提出，商业银行经营保函业务的主要风险包括保函申请人的违约风险。受益人不合理的索赔风险，例如使用了受益人的索款要求”明显不合理”(evidently unjustified)、”如果毫无疑问地证明受益人没有针对申请人的权利要求”、”失信”(bad faith)、”证据必须很清楚”、”毫无疑间地”(beyond reasonable doubt)等等措辞。反担保人的信用风险和银行自身内部的操作风险。(Bertrams 1990)

2、管理风险