摘 要

权利滥用的构成、认定尚未形成定论，在诸多探讨中，本文从权利滥用的历史背景起始，明确了权利滥用发展的原因，禁止权利滥用原则所要达成的目的。继而评述了各立法模式优缺，分析权利滥用理论中的同异和侧重点。然后以我国的现实为基础，提出了适合我国的权利滥用概念、构成要件，并在构成要件中涉及了对权利滥用行为的认定标准，即对权利滥用行为考虑主观过错、客观行使权利造成损害结果上的损益失衡，同时参考“有害方式行使说”进行综合认定。最后为权利滥用的规制提出了建议，将典型的权利滥用情形类型化后单独进行规制，特殊的案例参考阿列克西原则理论进行原则之间的衡量。

关键词：权利滥用；构成要件；认定标准

Abstract

In many discussions, this article starts from the historical background of abuse of rights, clarifies the reasons for the development of abuse of rights, and the purpose of the principle of prohibiting abuse of rights. Then it comments on the advantages and disadvantages of various legislative models, and analyses the similarities and differences and emphases in the theory of abuse of rights. Then, based on the reality of our country, this paper puts forward the concept and elements of abuse of rights which are suitable for our country, and involves the criteria for identifying abuse of rights in the elements, that is, considering subjective faults and objectively exercising rights, resulting in the imbalance of profit and loss in the result of damage. At the same time, it comprehensively identifies the abuse of rights by referring to the theory of "harmful way of exercising". Finally, some suggestions are put forward for the regulation of abuse of rights. The typical cases of abuse of rights should be regulated separately after they are typed. Special cases should be weighed between the principles by referring to the theory of Alexi Principle.

Key Words: abuse of rights；constitutive requirements；identification criteria

目 录

第1章 绪论 1

第2章 权利滥用基本理论 2

2.1 历史背景 2

2.2立法例 2

2.3理论学说 3

2.3.1故意损害说 3

2.3.2社会目的背离说 4

2.3.3无正当利益说 4

2.3.4损害大于得益说 5

2.3.5选择有害方式行使说 5

第3章 我国民法上的权利滥用 6

3.1我国立法上的禁止权利滥用条款 6

3.2我国司法实践中的禁止权利滥用 6

3.2.1 请求过高损害赔偿的权利滥用 7

3.2.2 主观上是过失的权利滥用 7

3.2.3 损害结果尚未发生的权利滥用 8

3.3 我国权利滥用概念 8

第4章 权利滥用规制的探讨 10

4.1 我国禁止权利滥用原则的规则化 10

4.2权利滥用的民事法律责任 11

4.2.1 停止侵害或防止侵害 11

4.2.2 剥夺权利 11

4.2.3 恢复原状 11

4.2.4 金钱赔偿 12

第5章 结论 13

参考文献 14

致谢 15

第1章 绪论

权利滥用作为一个法学概念，具有抽象性。1907年的瑞士民法典是首次从立法角度正式使用权利滥用概念，但并未对其作出任何界定或解释。此后学者们对何谓权利滥用从各种角度进行了分析论述。英美法系国家对权利滥用概念仍存争议，有学者认为权利滥用概念于英美法并无意义，英美法中的禁反言、禁止恶意诉讼等概念代替了权利滥用概念；而另一些学者则干脆认为权利滥用这一概念在英美法系中不存在。大陆法系中对权利滥用的研究更加细致，也对我国更加具有参考价值，将在文中予以更细致的论述。

我国自改革开放以来，对权利滥用问题一直保持关注，我国民法中的权利滥用主客观标准为何？如何认定并适用？禁止权利滥用原则与诚实信用原则、公序良俗原则有何关系？针对在我国的权利滥用问题的探讨至今余音未歇，但莫衷一是。《民法总则》起草阶段，其二审稿将禁止权利滥用原则作为一项基本原则置于第8条，而及至三审稿、最终稿，都只将其作为一般规范，或许正是考虑到了理论上的缺失。

不论如何，《民法总则》第132条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”是我国民法第一次明确规定禁止权利滥用原则。但是这种表述十分抽象，因此国内学者们的研究主要致力于细化权利滥用问题，分割出权利滥用与其他行为的界限和范围。除开从权利滥用本身进行研究的理论外，国内学者也会针对某一领域中权利滥用的现象及规制进行研究，这为权利滥用情形的类型化提供了很大助益，如石龙潭从日本信息公开问题带来的信息公开申请权的滥用出发，分析讨论了对该种行为的规制，如在信息公开法规中设置禁止权利滥用的相关条款[^[1]]；彭礼堂、郝珺对于知识产权滥用行为的思考和探讨[^[2]]等。但从整体上看，我国学者对于权利滥用的研究较少，权利滥用问题还有很大的探讨空间。

第2章 权利滥用基本理论

2.1 历史背景

罗马法中有“行使自己的权利，无论对于何人，皆非不法”的法谚，显示了其对于私权的保护和重视。特别是所有权，更被赋予了绝对性、排他性和永恒性，成了一切法律唯一的终极目的。而事实上，即使在如此重视私权的罗马法时代，对于权利的行使也并非没有限制。罗马法中的“争斗行为”理论便是后来德国法中权利不得恶意行使思想的根源，依据该理论，所有权人不得实施具有损害他人之恶意并且对于自己利益较少或根本无益的行为。除了这一总括性理论，罗马法中对所有权行使也始终划有界限，如在相邻关系中对所有权行使设限以及保护公共利益而对所有权行使设限等。[^[3]]

近代时期，自由主义和个人主义的兴起，不仅在社会经济方面有着深远的影响，也使得权利观念发生了重大转变，形成了“权利绝对”的思想。权利成为仅为权利人而生的存在，权利人行使权利获得了更大范围的自由。但值得注意的是，在此时期，虽然强调所有权的自由行使，但各所有权之间的关系仍旧受到调整，一方所有权须得尊重其他所有权。

在资本主义进入垄断阶段后，生产的社会化程度提高和生产资料的私有所产生的矛盾更加尖锐，经济危机爆发，社会矛盾激化，自由主义和放任主义已经不能满足当前的社会现实，这要求政府对经济进行干预，对个人权利加以限制。同时，在法律思想中，出现了对个人本位的反思，开始从个人本位、权利本位向社会本位进行转变，权利行使应设限的观念从角落被搬至台上，禁止权利滥用原则应运而生。[^[4]]

1855年法国卡尔玛法院作出了第一个适用权利不得滥用法理的判决，认为“所有权与其他权利相同，其行使应以满足适用之利益范围，如以恶意或敌意所为之行为，对权利人无利益可言，而徒加害于他人时，因有违道德与衡平原则，实不能为法院裁判所允许”。此后，德国民法典中出现了对权利滥用的禁止性规定。1907年的瑞士民法典则规定：“明显地滥用权利，不受法律保护。”大陆法系中大多数国家渐渐都接受了禁止权利滥用，并在民法典中进行了规定。

2.2立法例

各国对于权利滥用，立法上有不同表述，大致可分为三类，分别为主观型、抽象型和综合型。

主观型是指对于权利滥用，仅对其主观意图作出了规定，代表为德国，德国民法典第226条规定：“权利之行使，不得专以损害他人为目的。”其他还有奥地利民法典，“以违反善良风俗的方式故意造成他人损害的人，也应对此负责；但如果在行使权利时导致损害发生，则只有权利的行使明显地以损害他人为目的时，其才应当负责。”但主观型规定对于主观意图要求过于严苛，适用空间窄，难以解决实践中形式复杂的权利滥用问题，而为了处理这些问题，除了对常见的权利滥用情形（如越界建筑问题）设立了专门规则外，还使得法官不得不动用公序良俗原则或诚信原则，造成了原则之间的牵缠不清。

抽象型指，没有明确的主观和客观要件，仅仅抽象性的规定了禁止权利滥用，如瑞士民法典第2条第2款规定：“明显地滥用权利，不受法律保护。” 这种立法方式过于抽象，何谓“明显地滥用权利”难以界定，在实践中适用范围模糊，仅能通过具体规则解决权利滥用问题。

综合型立法则对主观和客观方面均有规定，如我国台湾地区规定：“权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。”以及荷兰民法典第三编第13条第2款规定：“行使权利专以损害他人为目的，或者不符合授予其权利的目的，或者行使权利的人的利益与受到损害的人的利益不成比例，按照诚实信用原则不应允许其行使权利的，属于权利滥用。”该种立法方式规定了主客观判断标准，避免了主观型仅以单一标准判定而导致的使用空间狭小、逃向其他原则的问题，也较抽象型立法来说更为具体，某种程度上解决了适用困难的问题。但综合型立法也有自己的缺陷，如荷兰民法典中的“行使权利的人的利益与受到损害的人的利益不成比例”如何认定，显然也有待于实践的反馈，不过比之瑞士民法典的“明显滥用”，仍然更加具体可行。

2.3理论学说

2.3.1故意损害说

该说指行使权利的最初主观目的是专为损害他人利益时，构成权利滥用。这是关于权利滥用最早的一种理论，德国民法典、奥地利民法典以及法国初期理论都秉承了这一观点。的确，行使权利可能会损害他人利益，但法律授予权利的目的并非为损害他人，若权利人行使权利仅为恶意，则这种行为必然要受到法律的否定性评价，认定为权利滥用并不为过。但仅从主观恶意进行判断，未免太过严苛，一方面主观恶意的判断并非易事，另一方面这导致了适用范围的狭窄，难以涵括权利滥用的情形，如权利人在主观上并非专为损害他人，但因过失而造成了他人利益遭受损害，此种情景显然权利人应承担一定责任。因此，更多的学者提出了不同的学说。

2.3.2社会目的背离说

该学说提出者是路易·若斯兰^[[5]]，他认为任何权利的赋予都有其特定的社会目的，行使权利应该符合这种特定的社会目的，而权利的滥用则是违反了该目的。不过权利的社会目的如何确定，是一个抽象难以界定的问题。为解决这一问题，该说提出了“借助于合法动机这个敏锐表述得以具体化，根据行为本身是否基于合法动机来判断行为属正常还是属滥用的，动机的合法性就这样成为所有权滥用理论得试金石”。[^[6]]

社会目的背离说吸收了故意损害说，同时也对权利滥用的适用范围作了拓宽，但其所提出的权利之目的必然会引起争论。因为在实践中对某一权利的社会目的的判断是具有相当主观性的，在裁判中仅仅依靠法官的个人判断难免会造成对类似案件判决结果的多元化，从而致使法律的权威性与稳定性丧失，而要求立法者对每个权利的目的作出界定是无法实现的。

2.3.3无正当利益说

无正当利益说舍弃了对主观意图的考察，转而主张若权利人行使权利能够使自己获得正当利益，即非权利滥用行为，反之则为权利滥用。该学说出自耶林对权利的定义，他认为“权利时受法律保护的利益。国家所以予以个人以权利，目的在于满足他的正当利益。如果他依照这目的行使他的权利，虽致使他人损害，仍可得到法律的保护，在这范围之内，他可以主张：行使权利而致他人遭受损害者，不负责任……不过如果行使权利而毫无意义，或借以满足不正当的利益，那就成为滥用权利，不能获得法律保护。”

虽然无正当利益说避开了对主观意图的考察，使得在实践上更有操作性，但是有学者认为这是对当事人精神方面正当性的忽略，且无法解决利他权利的滥用。比如亲权的滥用，亲权的目的是保护教育未成年子女，其行使应该符合未成年人的利益，而亲权的滥用则是父母为了自身的利益而行使亲权。笔者个人认为这个观点有疏漏之处，当父母为了自身利益而非未成年子女利益行使亲权时，他们所获得的并非正当利益，并未被排除在无正当利益说的适用范围之外。

2.3.4损害大于得益说

损害大于得益说认为但凡权利的行使所带来之利益明显小于所导致的损害的，为权利滥用。该说对损害结果与所得利益的比较，除了用于作为裁判中客观方面的考察，也经常用于推断权利人的主观意图。损害大于得益说在实践中易于操作，损害明显大于得益的判断对于法官来说，比进行权利行使是否背离其社会目的的判断要容易把握。但若以此推断权利人的主观意图，难以区分故意和过失。当被侵犯利益者为多数人或损害公共利益时，权利人滥用权利主观上是故意或过失对惩罚力度的影响会被放大，此时以损害结果与所得利益的比较推断当事人主观意图，容易导致自由裁量权的滥用。

2.3.5选择有害方式行使说

选择有害方式行使说指权利人行使权利时有多种选择，却使用了损害他人而无利于己的方式，为权利滥用。该说对权利滥用的认定，在实践中很大程度上依赖于法官的经验。每个人所处环境、所受教育不同，权利人行使权利是否能认识到有更为合乎情理的方式，需要法官针对具体个案作出判断。同时，权利人行使权利难免会在某种程度上损害他人利益，这种损害在某个范围内是他人的容忍义务。当使用“有害方式”行使权利时，这种容忍义务是否发生了改变？其所要容忍的损害范围是否缩小？这是选择有害方式行使说没有回答，但实践中却无可避免的问题。

第3章 我国民法上的权利滥用

3.1我国立法上的禁止权利滥用条款

在《民法总则》颁布之前，有部分学者认为，《民法通则》第4条、第6条和第7条是禁止权利滥用原则的体现。但事实上，对这三个法条的解读更多为“诚实信用原则”、“遵守法律法规”、“公序良俗原则”[^[7]]。且诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则通常都是边界模糊的，诚实信用原则作为一项民法的基本原则，几乎可适用于各个领域，禁止权利滥用原则必然与其产生交叉。同时，权利滥用的侵害对象可以为公共利益，这也导致了禁止权利滥用原则与公序良俗原则的“辖区”重叠。[^[8]]从这种松散的关联中认定《民法通则》第4、6、7条体现了禁止权利滥用原则，难以令人信服。而且对于权利滥用的要件、范围等，法条中未置一词。因此，在《民法总则》颁布之前，我国民法上未明文规定禁止权利滥用原则。

《民法总则》颁布后，其第132条规定“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”第一次将禁止权利滥用明文写进了民法规范。我国的禁止权利滥用立法模式是抽象型立法模式，未有明确的主客观标准，高度抽象概括，其优点在于避免了如同主观型立法模式中适用范围的窄小。而与同为抽象型的瑞士民法典相比，我国的禁止权利滥用规范缺乏细致的具体规则。如常见的越界建筑中要求拆屋还地的请求权滥用等定型化的权利滥用行为，德国、法国、瑞士等大陆法系国家都单独作了具体规定[^[9]]。

3.2我国司法实践中的禁止权利滥用

在我国的司法裁判中，禁止权利滥用原则多作为说理依据，鲜有将其作为裁判依据的案例，而引用禁止权利滥用原则也并不深入说明权利滥用的认定标准。根据以下个案中权利滥用认定出现的问题，我们进行一些探讨。

3.2.1 请求过高损害赔偿的权利滥用

在一委托合同纠纷上诉案^[10]①中，法院认为“根据公平合理的原则，应确定被上诉人应承担的违约责任仅为补办相关证件，上诉人迳行提出车辆整体损失的赔偿超过现有证据所确认法律事实所确定的被上诉人应承担的责任范围，是为权利的滥用，不能予以支持”。

对类似情形，有学者认为案件中上诉人能获得的赔偿数额最终是由法院来进行裁决的，其主张赔偿数额多少并不会给他人造成损害或有造成损害的可能，若有这种损害的可能也只能是法院的判决不公正而导致。此外，请求高于其所受损害的赔偿数额并不说明权利人主观上是故意或过失，因此仅凭请求过高损害赔偿便认定有权利滥用行为没有任何依据。[^[11]]但笔者认为，请求过高的损害赔偿是权利人行使其损害赔偿请求权的一种方式，是否构成权利滥用的关键在于“过高”二字。 请求的损害赔偿数额完美与所受损失相符只是一种应然状态，同时由于人的利己性，请求高出所受损害的赔偿数额是实践中的常态，不能对此过于苛求。但这种情形下，权利正当行使与权利滥用的界限便在于“过高”之定义，当超出合理范围，二者发生转化。需要指出，“过高”的定义不能由法律规范作一个精准的度量，而只能依靠法官根据经验对个案情形的判断。

3.2.2 主观上是过失的权利滥用

被告在阁楼上饲养大量信鸽，原告起诉被告饲养信鸽的行为影响生活环境，造成身体健康隐患，要求拆除鸽笼。法院认为，被告具有饲养信鸽的权利，但是饲养数量过多并且影响了原告生活。虽然被告主观上并非具有这种故意，但是违反了其行使权利所应有的注意义务，是为权利滥用。^[12]②

该案中被认定为有权利滥用行为的被告，主观上具有过失。而主观过失是否能构成权利滥用，理论上存有争议。有学者认为只有主观害意才能构成权利滥用[^[13]]，相左观点则认为主观过失即可以构成权利滥用。我国台湾地区“民法”第148条就强调权利滥用的构成必须只以损害他人为目的，或者以损害他人作为主要目的，而通过司法实践的反馈，这种规定难以覆盖复杂多样的权利滥用情形。因此，台湾地区通过比较损害结果与权利人所得利益，若存在两者显著失衡的客观事实，对权利人的害意作了扩大理解，将过失纳入了权利滥用的调整范围。因此，主观过失即可以构成权利滥用是更加能够适应社会要求的。