摘 要

著作权转换性使用是构成合理使用的重要标准之一。我们可以将其理解为“对著作权的转换性使用”。对著作权的转换性使用，无疑是以对原作品的使用为前提，是一种借鉴的行为但又不同于抄袭和简单地模仿，否则就对原著作权人构成了侵权。但是在什么情况下对原作品进行了借鉴却又不构成侵权呢？这里就要引入“转换性”的概念。所谓“转换性”，是后生作品对原作品的实质性内容、审美、思想内涵、作品价值和意义发生了转变，在此基础上再对原作品的部分内容进行借鉴使用，便构成了本文论点的核心内容“著作权转换性使用”。

关键词：著作权；转换性使用；合理使用

目 录

第1章 绪论.................................................................1

1.1 研究的价值............................................................1

1.2 研究的意义 1

第2章 我国关于转换性使用的经典案例 4

2.1 上海美术电影厂被侵权案 5

2.2 金庸诉江南案 5

2.2.1对上述两案的解析 6

第3章 我国现行著作权转换性使用的分析.......................................6

3.1 对我国现行阶段的分析 7

第4章 美国司法判例对转换性使用的运用.......................................7

4.1 美国在此方面的探究.....................................................7

4.2 美国判例史上的经典案例................................................8

4.2.1 谷歌数字图书馆案......................................................8

4.2.2 谷歌数字图书馆案始末.................................................9

4.3.1 结合美国现行规则对于本案的几点分析.....................................9

4.3.2 使用的目的与特征，包括该使用是否具有商业性质，或是营利的教学目的......10

4.3.3 版权作品的性质......................................................10

4.3.4 所使用部分的质与量与作为整体的版权作品的关系........................10

4.3.5 使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响..........................10

第5章 国内外著作权转换的比................................................10

第6章 对转换性使用发展方向的几个见解......................................11

6.1 发展的立足方向......................................................11

参考文献...............................................................12

绪论

1.1 研究的价值

随着经济的飞速发展，商业的类型也在不断增加，以前许多行业未被发现或是大规模普遍的商机，现逐渐被人们运用到经济行列中。例如网络小说、网络游戏直播等等。网络小说是互联网时代的产物，其主要有两种产生的方式。第一种是人们将他人已完成或未完成的作品通过机器扫描或手打的方式传输到电子计算机当中而后再传到互联网上，这样他们就能在互联网中搜索到其想要的图书进行浏览；另一种方式是图书的作者直接在网络中进行创作而后发表。而这些提供浏览服务的人群就可以从中得到经济利益。还有一些人将他人的作品进行部分改编形成新的作品从而从中取得作品带来的经济利益、或是将他人的小说翻拍成与原著极其相似的电影等等类似的这些行为在互联网发达的今天不胜枚举。那么在此过程中不免会产生对原作品著作权人权利的侵犯问题，这些问题是现时期的产物是过去不存在的，就这些问题的讨论研究也势必要随着时代发展应然而生。所以说对于著作权特别是转换性使用这一方面研究的重要性不言而喻。

1.2 研究的意义

然而，关于著作权转换性使用的课题有着比其他许多概念性规则都要棘手的地方。第一，著作权转换性使用直接关系到合理使用甚至对合理使用起到了至关重要的影响力。从某些角度讲，一旦某个行为被认定为了对著作权的转换性使用，那么，它极有可能将会构成合理使用，而一旦被判定为了合理使用，原著作权人的权利则无从保护至少从著作权法的层面。所以说如果在司法实践中滥用转换性使用的概念的话，会对国家整体的科学文化艺术发展产生极度严重的负面影响。因为它产生的后果是将会有越来越多的知识产品得不到有利保护，抄袭、模仿的情况随之而来甚至会到泛滥的地步，到那时人们将会因自己的脑力劳动成果被随意窃取而不主动创作，那么社会将会陷入整个体制不积极主动脑力劳动，坐等他人智慧成果的结局，可想而知后果是极其严重的。所以说转换性使用的概念不可在司法实践中过度使用。令一个极端情况是在实践当中过度保守使用。若是此规范条件过于严格，在个案当中往往无法触发此规范或对定的使用条件，那么结果就是虽然著作权人的权利得到了有效的保护，但从国家整体的发展来讲，创新的高度和宽度受到了著作权法的严格限制，将会有许许多多的作品因为与原作品有局部上的重合而不能为大众所观赏或者学习，这便是对一个社会的文明进步的限制。这就对转换性使用的适用条件提到了一个极高的要求，既要对原著作权人的权利得到真实有效的保障，又不能因此而阻碍的社会科学文化和艺术的发展步伐，要从两者之间划定一条相对平衡的界限，在两者间起到兼顾作用。所以说，“转换性使用”的概念在当下是极其重要而又难以解决的重大问题。本文的研究课题便是从国内外的现行成文法典和司法实践案例分析研究，各国对此概念发展的现状、优缺点以及对其将来的发展趋势的一些看法。

第2章我国关于转换性使用的经典案例

2.1 上海美术电影厂被侵权案

在我国的司法裁判历史上，有过几个经典的关于合理使用的案例。例如华谊兄弟著作权侵权案，此案件是2016年版权行业十大讨论热点之一，讨论的中心点是我国《著作权法》合理使用制度中的第二种情况，明确了对作品转换性使用构成合理使用的认定标准，更为清晰地解释了合理使用的内涵、意义与价值。

案情简介：电影《80后的独立宣言》由浙江新影年代文化传播有限公司投资制作，于2014年2月21日正式上映。作为配合电影的上映以及宣传工作，该公司制作了本案中被侵权的海报，并将其提供给华谊兄弟上海影院管理有限公司，随后华谊公司在官方微博上使用了该海报。在该海报上，上方三分之二的篇幅中突出男女主角人物形象及主演姓名，在背景山分布了诸多美术形象，其中包括缝纫机、少先队员参加升旗仪式、二八式自行车、黑白电视机等。涉案的为“黑猫警长”、“葫芦娃”这两具卡通形象，它们分别居于男女主角的左右两侧，其他背景图案大小与原作品基本相同。

本案原告为海美术电影制片厂，海美发现该海报后认为，根据已生效的法院判决，其公司对“葫芦娃”、“黑猫警长”两个美术作品享有著作权。新影年代公司未经许可，使用两个角色形象，已经构成对了其复制权、发行权、修改权、信息网络传播权的侵犯。华谊兄弟公司在其新浪官方微博上发布了该电影的涉案海报，构成对其信息网络传播权的侵犯，并与新影年代公司构成共同侵权，请求判令两公司连带赔偿上美影厂经济损失及维权费用合计人民币53万余元。一审法院经审理认定新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用，据此判决驳回上美影厂的诉讼请求。随后原告提出上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

本案的裁判观点是：华谊公司对浙江新影年代文化传播有限公司投资制作的海报的使用是否属于合理使用，就此方面判断就应考虑被引用作品占整个作品的比例，被引用作品是否已公开发表，引用作品的目的等因素。综合考虑上述等条件后，如果华谊公司构成对海报著作权的转换性使用，则可判定为合理使用。

本案涉及的情况是《著作权法》合理使用制度中的第二种情况，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。 在判断这种情况下是否构成合理使用时，应首先考虑综上几种因素。其次，在考察使用的目的和性质时应考虑是否对作品的原始核心内容进行了转换，如果对比原作品产生了新的信息，新的美学和新的认知，那么就构成了对原作品的转换性使用，视为合理使用。

从被引用作品占整个作品的比例来看，被引用的作品占原作品的范围较小，并且没有做突出显示，只属于附属、配角的地位。从引用是否对原作品的使用产生影响看，在海报之外，被告的宣传文案中并未涉及“葫芦娃”、“黑豹警长”的内容，不会吸引对此两个作品有特定需求的观众，与原作品的正常使用没有产生冲突，未对原作品的市场竞争力产生影响。从转换性使用的方面考虑，引用的作品已经融入了新的内容、美感、含义，客观来讲已经对原作品的原有艺术价值产生了转换，并且程度很高，所以构成合理使用行为。

2.2 金庸诉江南案

另一经典案件是金庸诉江南《此间少年》著作权侵权案。此案的争论点主要在于“同人小说”的文学创作形式。同人小说是一种利用现有作品特定元素进行二次创作的文学创作形式。其特点是对原作品具有较强的依附性，并且随着时代的发展，小说作品逐步进入商业市场，越来越多的同人作品被投入到商业运作中。由此而产生了对于著作权的纠纷案件。同人小说是否存在侵权的问题，在法律层面仍存在较大的争议，笔者认为还需从不同的角度分析，在促进科学和文化发展与保护著作权人两者间权衡利弊。

同人小说是一种利用现有的动画、小说、影视等作品中的人物角色、背景设定、故事情节等元素进行二次创作的艺术创作形式。所以，不可避免的与原作品存在某一或一些方面的特定的联系。一般是利用原作品的某一元素如故事背景进行再创作的结果；另一方面，也要具有自己的独特性，否则就是对原作品的抄袭或者改编。同人小说本质上是利用原作品的外壳创作出与原作品不同的实质性内容，体现不同的审美或是不同的思想。同人小说类作品，在创作之初往往是基于个人爱好，拥有着相同兴趣的人之间传播，并为涉及到商业领域，但是随着时代的发展，此类作品逐渐进入市场层面，随之而来的便是关于著作权之间的纠纷。现阶段同人小说的著作权认定问题在法律界存在较大争议，在大多数司法实践中被认定为对原作品改编权的侵犯。

2.2.1 对上述两案的解析

《此间的少年》是一部典型的同人小说。在此案中，作家江南将金庸数部小说中的人物、故事、情节移植到当代大学校园中。在虚构的汴京大学，讲述令狐冲、郭靖、乔峰等大侠们的校园故事。关于此案，天河法院的观点如下：著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身。脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。《此间的少年》并没有将情节建立在金庸作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节，创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说。且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与金庸作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，《此间的少年》与金庸作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。因此，《此间的少年》并未侵犯原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。此外，对于原告以角色商业化使用权获得著作权法保护之主张，法院未予以支持。笔者对此观点持认同态度，笔者认为：江南虽借用了金庸小说中的人物故事情节等，但江南的作品实质上改变了原金庸作品的中心思想以及主要的艺术价值，所谓可以算得上是对原著的转换性表达，可视为合理使用。但是，在关于被告是否具有不正当竞争的问题上，法院却持了相反的态度。天河法院认为：本案中，金庸作品及作品元素凝结了其高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。虽然杨治创作《此间的少年》时仅发表于网络供网友免费阅读，但在吸引更多网友的关注后即出版发行以获得版税等收益，其行为已具有明显的营利性质，故杨治在图书出版、策划发行领域包括图书销量、市场份额、衍生品开发等方面与金庸均存在竞争关系，双方的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。杨治的作品《此间的少年》借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知金庸作品的读者，并通过北京联合、北京精典的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了金庸使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由金庸所享有的商业利益。特别需要指出的是，杨治于2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”，将自己的作品直接指向金庸作品，其借助金庸作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。因此，杨治的行为具有不正当性，与文化产业公认的商业道德相背离，应为反不正当竞争法所禁止。由此可见，天河法院所持的观点是著作权与不正当竞争是二元划分的，两者互不影响。在未侵犯到原作者的著作权的情况下仍然可以存在不正当竞争的行为。也就是说，于作品本身来看江南的作品不存在对金庸作品的侵权，《此间的少年》这本书自身是合法的，如果单单是免费向社会提供阅读并无不可。但江南以及出版社对此书进行出版、牟利，就必须要将原作品的经济价值考虑进去，客观上讲，原作品的知名度和影响力都有可能为江南和出版社起到经济利益方面的推动作用，所以法院最后判决江南和出版社赔偿金庸的经济损失。

第3章对我国现行著作权转换性使用概念的分析

3.1 对我国现行阶段的分析

我国虽然在一些实际案例中已经采用了著作权转换性使用的概念，但现阶段仍没在任何法律条文或是司法解释中对著作权转换性使用做出明确的规范，仅在《著作权法》第四节第二十二条中给出了“合理使用”的范围。“转换性使用”的概念并不完全等同与“合理使用”，严格来说后者前者只是后者的形成条件之一，也就是说合理使用包含了转换性使用。但在司法实践当中一旦被判定为转换性使用便极其可能构成只是合理使用。美国近十几年的司法判例数据显示，如果某一案件被认定为转换性使用，那么有百分之九十以上的几率最后被定性为合理使用。在我国关于合理使用的案例中也有不少引入了转换性使用的概念，所以笔者认为可以从我国现行的“合理使用”中探究“转换性使用”。

之前，我国著作权法第22条有关合理使用的规定属于“封闭式列举”，这种列举方法本身具有很强的滞后性与僵硬性，这对我国在接纳新技术和利用新的信息方面造成了不利的困障。因此，近年来我国在《著作权法修订草案送审稿》中借鉴了《伯尔尼公约》的“三步检验法”，构建起了相对较为灵活的合理使用制度，司法政策中也提倡学习美国的发展成果，将“四因素”作为合理使用行为的检验标准，为新技术条件下对作品的新型使用行为提供了空间，具有明显进步。然而需要注意的是，《美国版权法》的“四因素”同样存在其历史局限性，在适用时不能一味的照搬硬套，还需要同时借鉴近年来发展起来的“转换性使用”理论，才能正确理解和界定合理使用的范围、增强合理使用制度的可预测性，既要避免因合理使用的范围过窄而限制了他人的二次创新，也要避免因合理使用范围过宽而损害著作权法对著作权人的激励。

第4章美国司法判例对转换性使用的运用

4.1 美国在此方面的探究

同样，在美国的立法判例史上，也出现过去多著名的有关著作权转换性使用的案例。例如谷歌数字图书馆案，Campbrll案以及挪用艺术的典型案例Prince案等等，美国没有一部固定的知识产权法典，所以他们是在不同时期对不同案件的判例中总结和发展著作权转换性使用的判定规则，在长达几十年的判例史上，也逐步形成了一套关于转换性使用和合理使用的辨别规则体系，下面逐一分析美国判例历史上对有关著作权转换性使用的判决规则及其发展过程和趋势。

4.2 美国判例史上的经典案例

美国的转换性使用理论是法官Leval于1990年在《哈佛大学法学评论》中首次提出，1994年被美国联邦最高法院在Campell案中首次采纳，并逐步作为判断著作权合理使用的重要标准在审判实践中被广泛使用。但是，转换性使用的理论内容并未在美国版权法中予以具体的规定，作为合理使用之一部分的“转换性理论”大多散见与美国法官的论述中。自从Campell案中引入转换性使用理论后，使用目的及性质被定位为第一要素，也就是判断合理使用的主导因素。审理此案的Souter法官采用了该理论，认为被告虽未经原作者的许可对原作品的滑稽进行模仿，但其加入了新的表达、新的意义和信息，对原作品有进一步的新的性质和目的，具有转换性，所以属于合理使用的范围。同时Souter法官对“转换性使用”的地位做出了阐述：商业使用并非是判断合理使用的前提，而使用的性质与目的是否具有转换性，才是判定被告行为是否具有“转换性”的核心因素。从此以后，转换性因素在美国成为了判断合理使用的重要因素，实证分析显示，2001-2010十年间，若是被法院判断为“转换性使用”的案件，认定其为合理使用的概率为100%。从这项数据中可以看出，“转换性使用”在美国对于合理使用判定的重要性。

4.2.1 谷歌数字图书馆案

2015年10月16日，美国联邦第二巡回上诉法院就美国作家协会、吉姆-布顿、贝蒂-迈尔斯与约瑟夫-古尔登代表其他被侵权作者诉谷歌数字图书馆项目侵权案做出了判决，判决如下：（1）被上诉人谷歌公司未经权利人的许可，数字化其受版权保护的作品，创设检索功能并且展示作品片段的行为不构成侵权，是合理使用行为；（2）谷歌公司向与其合作的图书馆提供数字复制件的行为不构成侵权行为，谷歌公司并非共同侵权人。最终结果是，该巡回上诉法院维持了纽约州南部地区法院做出的判决。

谷歌数字图书项目创设与2004年，谷歌公司和世界主要的研究型图书馆（如牛津大学、哈佛大学、斯坦福大学、密歇根大学和纽约公共图书馆）签订了合作协议。根据此协议，图书馆从其馆中选取图书提供给谷歌，谷歌扫描图书后提取文本并创设机器文本的索引。谷歌允许合作的图书馆自由下载其提供的作品的扫描件和机读文本的复制件。自2004年起，谷歌扫描的受版权保护或者进入公共领域的图书达到2千万册。此外谷歌创设了免费的图书检索功能，在用户登录谷歌网输入检索词后，网站会从数据库中以列表形式给出带有检索词的图书。谷歌的检索功能在于可以让用户有限地局部浏览阅读其检索的图书文本。自2005年起，权利人要求谷歌移除供浏览的图书片段。